FAQ Laboral e incapacidades



Reclamaciones por despido.

 

Sufrir un despido, siempre que no hayan mediado circunstancias objetivas para ello, puede resultar un mal trago para el trabajador que lo sufre. En Lauro Legal somos conscientes de ello, por lo que ofrecemos nuestros servicios como abogados laboralistas.

El despido puede definirse como la decisión tomada por un empresario de poner fin a la relación contractual laboral que mantiene con un determinado trabajador. Este hecho puede acontecer por varias circunstancias, lo cual dará pie a fijar, según la ley, el tipo de despido del que se trata. Por ello, queremos dedicar este artículo a hablar de la tipología de despidos existentes en la actualidad y del proceso que se ha de llevar a cabo.

1. Tipos de despido

Es posible distinguir entre  tres tipos  de despidos diferentes, los cuales vamos a detallar a continuación:

1.1 El despido disciplinario

El despido disciplinario es aquel por el que el empresario toma la  decisión de rescindir un contrato a causa de un incumplimiento grave  de este por parte del trabajador. Las causas vienen estipuladas en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores, las cuales son:

• Faltas de asistencia o de puntualidad repetidas e injustificadas.
• Indisciplina o desobediencia a los superiores.
• Transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en la realización del trabajo.
• Ofensas físicas o verbales al empresario o a los compañeros de trabajo.
• Reducción continua y voluntaria de la productividad y el rendimiento pactados.
• Embriaguez o toxicomanía si repercuten de forma negativa en el desempeño laboral o suponen un riesgo para el trabajador o sus compañeros.
• Acoso laboral por razón de raza, etnia, religión, convicciones, edad, orientación sexual, género o discapacidad al empresario o a los compañeros de trabajo.

Debemos reseñar, llegados a este punto, que  estas son las causas establecidas, de forma general, en el Estatuto de los Trabajadores, aunque cada sector se rige por su propio Convenio Colectivo, el cual suele recoger un listado específico de faltas muy graves que pueden conllevar sanciones y despido disciplinario al empleado.

1.2 El despido objetivo

Se considera como despido objetivo todo aquel por el que se procede a la  extinción del contrato de trabajo por razones técnicas, organizativas, de producción o económicas que justifique la empresa.  En líneas generales, las causas que motivan este tipo de despido se encuentran claramente establecidas en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores. Estas son:

• Ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida posteriormente a su colocación efectiva en la empresa.
• Falta de adaptación del trabajador a su puesto de trabajo y a las modificaciones técnicas que necesarias.
• Causas recogidas en el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores, es decir, aquellas referentes al despido colectivo.
• Faltas justificadas pero intermitentes que lleguen al 20% durante dos meses consecutivos o el 25% durante cuatro meses discontinuos siempre y cuando que el total de faltas de asistencia en el año anterior supere el 5% del total de jornadas hábiles. Dentro de este supuesto no computan las faltas derivadas de la aplicación del tratamiento médico de una enfermedad grave, de huelgas legales convocadas, de maternidad o paternidad, de lactancia, de riesgo durante el embarazo, de la realización de labores de representación legal de los trabajadores, etc.

1.3 El despido colectivo

El despido colectivo, también denominado como Expediente de Regulación de Empleo de extinción o ERE de extinción, acontece  cuando un empresario toma la decisión de rescindir los contratos por causas objetivas de un determinado número de sus trabajadores.  Se considera como despido colectivo cuando:

• Se despiden, al menos, a 10 trabajadores de una empresa como menos de 100 empleados.
• Se despide al 10% del número de trabajadores de aquellas empresas con entre 100 y 300 empleados.
• Se despiden, al menos, a 30 trabajadores en aquellas empresas con más de 300 trabajadores.

Al igual que sucede en el caso del despido objetivo, aquellos trabajadores que se vean afectados por un despido colectivo tendrán derecho a una indemnización de 20 días de salario por cada año que hayan trabajado en la empresa con el tope máximo de 12 mensualidades.

2. Despido procedente, despido improcedente y despido nulo

Estos conceptos no hacen referencia a tipos de despidos en sí mismos, sino que el trabajador siempre tiene la posibilidad de reclamar judicialmente el despido, por lo que un juez competente deberá ser el encargado de dar la correspondiente calificación, la cual tendrá una serie de consecuencias para ambas partes.

• Despido procedente. El despido procedente es aquel en el que el empresario acredita con pruebas las causas que le han motivado a rescindir el contrato que le unía laboralmente al trabajador. Por tanto, si dichas causas son de índole disciplinaria, no habrá necesidad de llevar a cabo ningún tipo de indemnización. En cambio, si se trata de un despido objetivo, la indemnización a pagar será de 20 días por año trabajado hasta llegar a un máximo de 12 mensualidades.
• Despido improcedente. Un juez puede tipificar un despido como improcedente cuando el empresario no sea capaz de demostrar el incumplimiento laboral del empleado o cuando se lleva a cabo sin cumplir con los requisitos formales establecidos por la ley. En este caso, el trabajador ha de ser readmitido en el mismo puesto que ostentaba dentro de la empresa y con las mismas condiciones o percibir una indemnización, la cual será de 45 días por año trabajado por todo el tiempo en que haya prestado sus servicios con anterioridad al 11 de febrero de 2012 (fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 3/2012 de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral) y de 33 días de salario por cada año que haya trabajado con posterioridad a esa fecha. El importe de la indemnización no puede ser superior a los 720 días de salario, con la salvedad de que el cálculo del período anterior a la entrada en vigor de dicho real decreto-ley dé un número mayor. Si esto sucede, dicho importe no podrá superar las 42 mensualidades. (Ver más sobre despido improcedente).
• Despido nulo. Un despido sólo puede ser declarado nulo cuando la causa que lo origina está relacionada con discriminaciones prohibidas en la ley o en la Constitución Española o cuando se violen derechos fundamentales. Esta tipificación supone la inmediata readmisión del trabajador, así como el abono de los salarios correspondientes a los meses que no haya trabajado por causa del despido.

3. El proceso de despido

Cualquier despido ha de seguir una serie de pasos para ser efectivos. En resumen, estos son:

• El preaviso. El empresario tiene la obligación de avisar al trabajador de su despido con, como mínimo, 15 días de antelación (artículo 53.1c del Estatuto de los Trabajadores) mediante la conocida como 'carta de despido'. Esta fase solo es obligatoria en el caso del despido por causas objetivas. En caso de que el empleador no lleve a cabo este paso estará obligado a abonar al trabajador los días de preaviso que no le haya concedido.
• La carta de despido. En este documento ha de informarse de la extinción del contrato de trabajo, así como de la propuesta de finiquito y de las cantidades adeudadas. En este sentido cabe destacar que si el despido se produce por causas objetivas, salvo que sean de índole económica, ha de abonarse la cantidad en el mismo momento de su entrega. También debe especificar los hechos que motivan la extinción del contrato y la fecha a partir de la cual será efectiva. La firma del trabajador es opcional, si bien es cierto que resulta recomendable que, en caso de que piense en efectuar una reclamación judicial, escriba un 'No Conforme' junto a ella. Si el despido es verbal, será improcedente en todos los casos.
• El finiquito. Es el pago de la cantidad correspondiente a salarios, vacaciones y a la parte proporcional de las pagas extras a las que el trabajador tenga derecho y que aún no haya percibido.
• La indemnización. Más arriba comentamos las indemnizaciones correspondientes a cada tipo de despido. La cantidad se ajustará en base a ello y a la antigüedad del trabajador en la empresa, al salario bruto anual o mensual y al tipo de contrato.

Una vez llegados a este punto,  el trabajador y el empresario pueden llegar a un acuerdo y dar por finalizado el proceso de despido o dar comienzo a la vía judicial.  En caso de que se opte por esta segunda vía, ambos deberán contratar un abogado laboralista. Además, el trabajador tendrá la obligación de presentar la demanda en un plazo máximo de 20 días hábiles desde la fecha en que el despido fuese efectivo.  Estas son las fases del proceso cuando se da comienzo a la vía judicial:

• La conciliación previa. Se trata, a través de la presentación de la Papeleta de Conciliación, de evitar el procedimiento judicial mediante un nuevo acuerdo.
• El juicio. Justo antes del juicio ambas partes tienen otra oportunidad de llegar a un acuerdo que tendrá la misma validez legal que una sentencia judicial. En caso de que tampoco se produzca, el juez correspondiente será el que determinará quién tiene razón.

También queremos decir que  en los juicios de ámbito laboral no existen condenas en costas para el trabajador.  Por tanto, en caso de perder el juicio, este no tendrá que hacer frente a los honorarios del abogado que defendió a la empresa. Asimismo, la mayoría de abogados especializados en derecho laboral suelen establecer su minuta en dos partes: una fija de cuantía muy reducida y otra variable que suponga un porcentaje de la indemnización percibida en caso de que la sentencia sea favorable al trabajador.

 

• Reclamaciones de cantidades debidas.

Reclamar un despido, una reclamación de cantidad o cualquier asunto laboral no es un asunto agradable. En ocasiones, el cumplimiento del pago de ciertas cantidades puede resultar un desahogo para quien lo reclama. En Lauro Legal, conscientes de esta problemática, te ayudamos a que este proceso sea eficaz y fácil.

1. ¿Qué es una reclamación de cantidad?

Una reclamación de cantidad es, en resumidas cuentas, una  demanda judicial formulada por parte del trabajador en la que exige a la empresa el pago de la cantidad económica que le adeude  y que tenga su origen en la relación laboral y contractual que mantenga con ella. Evidentemente, tal y como sucede con todas las demandas que un empleado interpone frente a la empresa a la que pertenece, implica una protección frente al despido que pudiese acontecer como consecuencia de esta interposición.

También es necesario recalcar que, tal y como apunta el artículo 29 del Estatuto de los Trabajadores,  en la reclamación de cantidad se puede solicitar el 10% de interés anual moratorio laboral, si bien es cierto que solo de la cantidad correspondiente a los conceptos salariales de la nómina. Por otro lado, el plazo de prescripción de este tipo de reclamaciones es de 1 año.

Este proceso es conocido, de forma generalizada, como demanda de reclamación de cantidad, si bien es cierto que, en realidad, se trata de una demanda ordinaria que se efectúa ante la jurisdicción social y laboral competente. En este sentido cabe destacar que el trabajador tiene el derecho de solicitar la cantidad adeudada y los intereses moratorios correspondientes al último año natural incluso después de haber sido despedido por parte de la empresa, de que el contrato haya llegado a su fin o de que haya dimitido de sus funciones. Eso sí, siempre y cuando no haya firmado un finiquito con efectos liberatorios.

El Estatuto de los Trabajadores también establece que  cada nómina es una deuda independiente.  Por tanto, el hecho de que haya pasado más de 1 año desde que el trabajador empezó a sufrir impagos no implica la pérdida del derecho a realizar la reclamación, sino que se limita a las reclamaciones de mensualidades adeudadas comprendidas dentro de los últimos 12 meses.

2. El proceso correspondiente a las reclamaciones de cantidad

El proceso por el cual un trabajador puede efectuar una reclamación de cantidad a una empresa comprende varias fases. En cualquier caso, conviene volver a hacer hincapié en el hecho de que el plazo para interponerla es de un año. Vamos a verlo en detalle.

2.1 La papeleta de conciliación

El primer paso del proceso de reclamación de cantidad es la  presentación de una papeleta de conciliación en el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación  correspondiente a la ciudad en la que resida el empleado y en la que la empresa tenga su sede. La finalidad de este documento es que ambas partes puedan llegar a un acuerdo sin necesidad de llegar al proceso judicial, si bien es cierto que, en muchas ocasiones, pasa a ser un mero trámite que da pie a este.

En caso de que el acuerdo no se produzca, lo cual, desgraciadamente, es lo más habitual, llega el momento de que el trabajador presente la demanda de reclamación de cantidad en el juzgado de lo social que le corresponda.

2.2 El Proceso Monitorio

El Proceso Monitorio fue toda una novedad en la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.  En general, solo es aplicable a aquellos procedimientos de reclamación de cantidades en los que no existan controversias.  Sin duda, la principal ventaja que ofrece, sobre todo al trabajador, es que  se desarrolla de forma mucho más rápida que el ordinario.  Además,  no precisa de la contratación de los servicios de un procurador y un abogado. Sin embargo, su aplicación se limita a los siguientes supuestos:

• Reclamaciones efectuadas por un trabajador frente a un empresario que no se encuentre en situación de concurso de acreedores.
• Reclamaciones realizadas por cantidades que no sean superiores a los 6000 euros en total.
• Reclamaciones de cantidades exigibles, vencidas y de cuantía determinada que provengan de la relación laboral que mantenían o mantienen aún ambas partes salvo que sean de carácter colectivo.

El Proceso Monitorio, en caso de que se cumpla cualquiera de los tres supuestos comentados anteriormente, debe dar comienzo con una petición inicial mediante la presentación, en el juzgado de lo social que corresponda, de un formulario específico que allí se proporcionará al trabajador y en el que deben aparecer reflejados los datos referentes a la identidad completa del deudor, es decir, su Número de Identificación Fiscal (NIF) y su domicilio completo, así como un desglose de las cuantías y los conceptos reclamados.

Este formulario ha de entregarse en el juzgado de lo social pertinente acompañado de una copia del contrato laboral que vincula o vinculaba a ambas partes, así como de un informe de vida laboral actualizado y los recibos de los salarios. En caso de que la petición sea admitida a trámite, el empresario deberá abonar, en un plazo máximo de 10 días, la cantidad reclamada. Si lo hace o consigna en el juzgado el importe total, el procedimiento quedará archivado y se dará por concluido. En caso de que el empresario se oponga a la petición formulada por el trabajador, el juzgado de lo social lo hará saber al trabajador para que, en un plazo máximo de 4 días hábiles, presente la correspondiente demanda en dicho juzgado, lo cual supondrá el inicio del conocido como proceso ordinario.

2.3 El proceso ordinario

Si los impagos de los salarios son continuados y el empresario se ha opuesto a abonar la deuda una vez finalizado el Proceso Monitorio  (hay que recordar que esa fase no es obligatoria ni válida para todos los supuestos) llega el momento de iniciar el conocido como  procedimiento ordinario de reclamación de cantidades.

Llegados a este punto hay que decir que, si lo estima conveniente,  el trabajador puede  acogerse al artículo 50.1b del Estatuto de los Trabajadores, el cual le faculta para  extinguir el contrato de trabajo que le vincula a la empresa sin perder sus derechos.  En líneas generales, esto quiere decir que,  a pesar de haber finalizado su relación contractual por voluntad propia, mantendrá el derecho a percibir la misma indemnización que le corresponde en caso de que hubiese sido despedido de forma improcedente.

Además, si el trabajador opta por llevar a cabo esta extinción del contrato, pasaría a estar, automáticamente, en situación legal de desempleo y, por lo tanto, también tendría el derecho de cobrar la correspondiente prestación por desempleo. En este sentido cabe destacar que este derecho no se pierde aunque la empresa alegue dificultades económicas.

En relación con el párrafo anterior, la inmensa mayoría de las empresas, nada más dar comienzo el proceso ordinario, justifican los retrasos y los impagos de las nóminas alegando que se encuentran en una situación económica negativa. Sin embargo, para el Tribunal Supremo, el cual está capacitado para crear jurisprudencia, este hecho es indiferente de cara a que el trabajador pueda decidir extinguir su contrato por causa de los retrasos o la falta de pago de su correspondiente salario que está sufriendo. Este precepto también es válido en caso de que la empresa se encuentre en situación de concurso.

Hay que decir que el procedimiento ordinario si exige la contratación de procurador y abogado por ambas partes. Una vez se hayan expuesto todos los hechos, un juez competente será el encargado de dictar una sentencia que refleje las cantidades que ha de percibir el trabajador. Sin embargo, la empresa puede alegar, mediante una declaración de insolvencia, que no puede hacer frente al pago. De igual modo, también puede justificarse diciendo que se encuentra en pleno proceso concursal.

En el caso de que la empresa se encuentre en concurso de acreedores o que presente una declaración de insolvencia válida, el Fondo de Garantía Salarial, el cual es conocido comúnmente como FOGASA, será el encargado de abonar al trabajador las cantidades que le correspondan en base a los salarios y las indemnizaciones que no haya percibido y que se le adeuden según los márgenes que establece la ley.

Antes de la entrada en vigor de la reforma del mercado de trabajo de 2012, el FOGASA podía pagar hasta un máximo de 150 días de salario. Sin embargo, tras este hecho, esta cifra se ha visto reducida a los 120 días de salario. Además, la cantidad máxima a percibir por cada uno de esos días es de 50,86 euros. En este punto hemos de decir que ese montante es el correspondiente al año 2016 y que se actualiza, en función de diversas variables como el IPC, cada 1 de enero.

En el supuesto de que el trabajador decidiese extinguir su contrato en base a lo establecido en el artículo 50.1b del Estatuto de los Trabajadores, el FOGASA exclusivamente le abonaría 30 días de salario por cada año que haya estado empleado en la empresa con límite máximo de una anualidad. Además, el salario diario del trabajador no puede exceder, en ningún caso, el doble del salario mínimo interprofesional. Por ello se establece el límite ya comentado de 50,86 euros.

Justo en este momento se da por finalizado el proceso ordinario de reclamación de cantidades. Esperamos haberle sido de utilidad para comprender mejor en qué consiste y cómo se desarrolla.

 Si quieres más información solicita una consulta con nosotros. 

 

• Reclamaciones contra el Fondo de Garantía Salarial (F.O.G.A.S.A.).

Los trabajadores de empresas declaradas insolventes o en concurso de acreedores cuentan con la protección del  FOGASA, un organismo del Ministerio de Trabajo creado para responder de los salarios que se les adeude. Igualmente, el Fogasa  abona las indemnizaciones por despido colectivo, objetivo e improcedente de los trabajadores, con el límite previamente fijado del salario día.

Cualquier trabajador con un contrato laboral en una empresa puede acudir al Fogasa para solicitar los sueldos e indemnizaciones impagadas por su compañía.  Para ello, deberá respetar los plazos y procedimientos que marca la ley.

1. ¿Cómo reclamar al Fogasa?

Antes  de acudir a este organismo, los empleados y los responsables de la empresa deben pasar por un  acto de conciliación y una demanda judicial, en los que se reclamen los sueldos e indemnizaciones adeudados por la vía legal habitual. Cuando se produzca la sentencia, el Fogasa se considerará responsable subsidiario y responderá por la empresa declarada insolvente o en concurso de acreedores.

Una vez el empleado tenga en la mano la sentencia en la que se reconoce su deuda, puede reclamar ante Fogasa su resolución.  Para ello, existe un plazo máximo de 1 año. Deberá iniciar el procedimiento rellenando el modelo de solicitud que se encuentra colgado en la web del organismo.

Es importante tener en cuenta que  no podrá reclamarse al Fogasa más que el salario impagado, y siempre teniendo en cuenta el límite del doble del Salario Medio Interprofesional, que no podrá sobrepasarse en ningún momento.

El trabajador debe ser consciente de que su petición no tiene que ser aceptada por completo de manera obligatoria.  Por lo tanto, puede acabar recibiendo la cantidad que le otorgue el organismo, independientemente de su petición.

1. El proceso de reclamación en el Fogasa

Para realizar la reclamación al Fogasa es necesario presentar el modelo de solicitud que se puede encontrar en su web, adjuntando la copia del DNI, la vida laboral, la acreditación de insolvencia de la empresa, la carta de despido y las actas de conciliación o la resolución judicial.

Todos estos documentos pueden presentarse personalmente en la Unidad Administrativa del Fondo de Garantía Salarial correspondiente a la localidad de la empresa, o también pueden enviarse online o por Correos.

Cuando el Fogasa haya revisado la documentación y haya aceptado la solicitud, el trámite se completará con el ingreso de la cantidad adeudada en la cuenta bancaria del trabajador.

Es importante tener en cuenta que el dinero recibido del Fogasa por las nóminas adeudadas por el empresario está sujeto al mismo régimen de tributación que las rentas de trabajo habituales. Por lo tanto, se deberá satisfacer el IRPF adecuado por el dinero ingresado. En cambio, las indemnizaciones no están sujetas a ningún tipo de tributación habitualmente, independientemente de si proceden o no de Fogasa.

 

• Reclamación de daños por accidente laboral.

El trabajador tiene derecho a reclamar una indemnización a la empresa por los daños y perjuicios físicos, psíquicos o económicos en caso de accidente laboral o enfermedad profesional cuando exista algún tipo de negligencia o responsabilidad por parte de la empresa.

Sobre la cuantía a reclamar te recomiendo que leas este artículo, en este nos centraremos en el plazo que tiene el trabajador para reclamar.

El artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores establece que el plazo para reclamar una indemnización es de un año desde que se pudo reclamar, la cuestión más importante es determinar cuando empieza a contar dicho año.

De manera resumida, el plazo empieza a contar cuando el trabajador conoce el alcance de los daños personales y los daños patrimoniales provocados por el accidente de trabajo o enfermedad.

Desde un punto de vista de los daños personales, es decir el tiempo de curación,, el  dies a quo (día inicial)  comienza cuando se produce la estabilización lesional; cuando se pueden determinar las secuelas y el alcance de los perjuicios sufridos físicos.

Esta situación nunca ocurrirá mientras el trabajador esté de baja médica como consecuencia del accidente de trabajo o enfermedad profesional. Por lo tanto, como mínimo, el plazo de un año empezará a contar desde el día que le den el alta médica.

Hay que partir del hecho que para reclamar una indemnización de daños y perjuicios es necesario conocer que perjuicio hemos tenido, y no podemos cuantificarlo hasta que sepamos que secuelas tenemos, considerando ésta como la limitación física, psíquica o estética de carácter permanente que sufre el trabajador después de haber recibido el tratamiento médico correspondiente.

Es decir, una secuela es aquella dolencia que ya no es posible curar o mejorar después de recibir el tratamiento rehabilitador correspondiente y ya sólo podemos recibir un tratamiento paliativo.

La cuestión de que se puede considerar secuela es algo subjetivo y siempre hay que valorarlo desde un punto de vista médico, y por ello a veces es discutible cuando una dolencia se convierte en secuela y se puede considerar que comienza a computar el plazo para reclamar.

En cualquier caso, los tribunales consideran que la interpretación de las reglas sobre prescripción deben de aplicarse de manera restrictiva en la reclamación por daños y perjuicios derivados del accidente laboral o enfermedad profesional para no perjudicar al trabajador.

Desde un punto de vista de los daños económicos, todo dependerá del perjuicio sufrido por el trabajador, ya que en caso de que se le conceda una incapacidad permanente el plazo empieza a contar desde que al trabajador se le conceda dicha incapacidad permanente, ya sea en vía judicial o administrativa.

Además, como más adelante detallaremos, en caso de que se solicite por parte del trabajado o conceda un recargo de prestaciones, el plazo no empezará a contar hasta que no sea firme la decisión judicial o administrativa.

Todas estas cuestiones son importantes, ya que la indemnización que reclama el trabajador es la suma de los daños físicos, esto es tiempo de curación más la secuelas, y el daño económico, entendiendo como tal la pérdida patrimonial sufrida por los ingresos dejados de percibir, conocido como lucro cesante.

¿Cómo puedo paralizar la prescripción?

La paralización de la prescripción se realiza mediante la presentación de la correspondiente  papeleta de conciliación laboral  reclamando la indemnización por daños y perjuicios que corresponda a la empresa o empresas responsables.

La presentación de una denuncia en inspección de trabajo no paraliza la prescripción, por lo que lo adecuado es iniciar las reclamaciones judiciales correspondientes.

Es conveniente señalar, que en la jurisdicción social, no es necesario abogado o graduado social para presentar una demanda ante los Juzgado de lo Social.

¿Qué sucede si se solicita recargo de prestaciones?

El recargo de prestaciones es la sanción que recibe el empresario cuando no ha cumplido la prevención de riesgos laborales y esa falta de prevención ha ocasionado de manera directa el accidente de trabajo o la enfermedad profesional.

Es decir, existe un nexo causal entre la falta de medidas de seguridad y el accidente de trabajo sufrido por el trabajador.

La solicitud del recargo de prestaciones no altera los daños físicos sufridos por el trabajador, pero sí que puede variar los daños económicos, puesto que si se le concede un recargo de prestaciones, la pensión que perciba en caso de incapacidad permanente será mayor.

Por ello, la presentación de un recargo de prestaciones ya sea en vía administrativa o judicial, sí que paraliza el plazo de prescripción de un año para reclamar la indemnización correspondiente.

Esta paralización se produce hasta la firmeza ya sea de la resolución administrativa o judicial. Así lo ha considerado  el Tribunal Supremo en la sentencia de 21 de noviembre de 2019.

Lo que en ningún caso paraliza el plazo, es si la demanda de recargo de prestaciones la presenta la empresa impugnando la resolución administrativa que le es desfavorable.

• Expedientes de regulación de empleo (E.R.E.).

Seguro que has oído hablar del Expediente de Regulación de Empleo, más conocido como ERE, y también como despido colectivo cuando se trata de un ERE de extinción.

La crisis del coronavirus está provocando que las empresas se planteen tomar decisiones económicas que afectarán a la totalidad o parte de sus trabajadores.

Muchas empresas y autónomos se han visto obligados al cierre de sus establecimientos abiertos al público por orden del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo. Y otros, por responsabilidad y solidaridad cerraron voluntariamente con anterioridad a este Real Decreto.

Algunas empresas han previsto medidas para que sus empleados puedan teletrabajar, sin embargo, en otros puestos de trabajo no es posible esta modalidad de teletrabajo por la naturaleza del mismo.

En cualquier caso, se avecina una crisis económica que podría llevar a las empresas a adoptar medidas como Expedientes de Regulación de Empleo (ERE).

¿Qué es un ERE?

El Expediente de Regulación de Empleo, ERE, es un procedimiento utilizado por las empresas en situaciones de crisis financieras.

A través de este procedimiento la empresa, con apuros económicos, trata de reducir gastos mediante la reducción de su plantilla o jornada de trabajo.

El ERE, es un procedimiento administrativo contemplado en la legislación española mediante el cual una empresa en crisis busca obtener autorización administrativa para suspender o despedir muchos trabajadores.

Este procedimiento se utiliza para la reducción de la jornada laboral, la suspensión o extinción del contrato.

La tramitación de un ERE sólo se puede iniciar si concurren las siguientes circunstancias:

• Suspensión o extinción del contrato por causas de fuerza mayor, es decir, circunstancias no previstas que impiden el desarrollo normal de la actividad de la empresa.
• Despido colectivo o suspensión del contrato por causas económicas, técnicas, organizativas o de la producción.
• Desaparición de la personalidad jurídica de la empresa.

Causas para presentar un ERE

El ERE es un mecanismo que puede utilizar la empresa cuando existan causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.

• Causas económicas: Cuando la empresa atraviesa una situación económica negativa. Es decir, cuando sufre pérdidas económicas actuales o previstas, o bien disminución persistente de los ingresos ordinarios o ventas.
• Causas técnicas: Cuando se registren cambios relacionados con los medios o instrumentos de producción. Por ejemplo que se utilice una nueva tecnología en la empresa y no sea necesaria la mano de obra del trabajador.
• Causas organizativas: Cuando se produzcan cambios en los sistemas y en los métodos de trabajo de los trabajadores o en el modo de organizar la producción.
• Causas de producción. Cuando surjan cambios entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.

Por tanto, la empresa no puede presentar un ERE en cualquier momento, ya que, deberá acreditar que concurre alguna de las causas mencionadas.

Dichas causas se encuentran recogidas en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores.

1. A efectos de lo dispuesto en esta ley se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando, en un periodo de noventa días, la extinción afecte al menos a:

[...]

Artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores

Tipos de ERE

Según la medida que la empresa quiera adoptar se distinguen tres tipos de ERE:

1. ERE de extinción. Es el más desfavorable para los trabajadores, ya que supone el cese definitivo de la relación laboral entre la empresa y algunos de sus trabajadores. Es conocido como despido colectivo.
2. ERE de suspensión. A través de este expediente la empresa suspende temporalmente la relación laboral con todos o parte de los trabajadores.
3. ERE de reducción. En este caso, la empresa reduce la jornada de trabajo de los trabajadores afectados.

De estos tres tipos, el Expediente de Regulación de Empleo de extinción es el definitivo. La empresa despide a los trabajadores afectados.

Sin embargo, los dos restantes son Expedientes de Regulación de Empleo Temporal, conocido con las siglas ERTE.

A continuación, nos centraremos en los ERE de extinción o despido colectivo.

 

Expedientes de regulación temporal de empleo (E.R.T.E.).

El Expediente Temporal de Regulación de Empleo es una autorización temporal para una compañía mediante la que puede suspender uno o varios contratos de trabajo durante un tiempo determinado. Es decir, para que prescinda durante un periodo de tiempo de sus empleados quedando exenta de pagarles. 

Así, las personas afectadas por un ERTE continúan vinculadas a la empresa pero, con carácter general, no cobran, no generan derecho a pagas extra ni vacaciones durante el tiempo que permanecen fuera de su puesto de trabajo. 

El ERTE está contemplado en el Artículo 47 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores bajo la nomenclatura 'Suspensión del contrato o reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor'. 

A través de este documento legislativo, se establece que los afectados por un Expediente Temporal de Regulación de Empleo, a diferencia de aquellos afectados por un  Expediente de Regulación de Empleo (ERE) o despido colectivo, no percibirán indemnizaciones. Además, las compañías solo podrán acogerse a él cuando cuente con la documentación necesaria que acredite que es razonable que tal medida temporal "es necesaria para la superación de una situación de carácter coyuntural de la actividad de la empresa".

¿En qué se diferencian el ERE y el ERTE?

La principal diferencia entre el ERE y el ERTE es que el Expediente de Regulación Temporal de Empleo puede aplicarse en cualquier empresa, independiente de su tamaño, mientras que solo se considerará Expediente de Regulación de Empleo (ERE) aquel que afecte en un periodo de noventa días a diez trabajadores en las compañías que cuenten con menos de 100, al 10% de los empleados de las que tienen entre 100 y 300 o a 30 en las que cuentan con más de 300 personas en plantilla. Además, el ERTE está pensado únicamente para crisis temporales, por lo que implican que el personal que cesa en funciones volverá a vincularse con la compañía en el futuro y en él no se contemplan indemnizaciones, al contrario que con el ERE, que sí contempla compensaciones económicas de veinte días de salario por año de servicio, con un máximo de doce mensualidades para cuando los contratos se extingan de conformidad con lo recogido en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores referente al despido colectivo.

¿Cómo se tramita un ERTE?

Según explican los expertos consultados por el grupo editorial Lefebvre el primer paso es la creación de una mesa de negociación en la que se represente a la empresa y a los empleados, pues la compañía debe comunicar a sus trabajadores "de manera fehaciente" su intención de iniciar un ERTE. A partir de la comunicación oficial, los trabajadores tienen 15 días para constituir una comisión negociadora. La comisión negociadora, debe establecer un calendario de reuniones, pues como mínimo deben producirse dos. De cada una de ellas se deberá de levantar un acta que después firmen todos los asistentes. Si finalmente se llega a un acuerdo, una vez realizadas todas las consultas, la empresa debe notificar a los empleados y a la autoridad laboral la decisión de suspensión o reducción de contratos en un plazo de 15 días. Sin embargo, esto no tiene por qué ser el final del procedimiento, pues los trabajadores podrían reclamar ante los tribunales la decisión de la empresa durante los 20 días hábiles desde la notificación del ERTE. Si el juez decide que el Expediente de Regulación Temporal de Empleo no es válido, la compañía deberá readmitir a los trabajadores en sus puestos y abonar la diferencia de sueldo no pagada durante los días en los que se han visto afectados por este procedimiento.

• Procedimientos sancionadores.

El procedimiento sancionador es la sucesión de actos a través de los cuales la Administración ejerce la potestad sancionadora. Se regula en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, como especialidad del procedimiento administrativo común, sin perjuicio de que reglamentariamente puedan establecerse especialidades del procedimiento, siendo la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público la que enuncie los principios que informan el ejercicio de la potestad sancionadora.

¿Cuáles son los principios informadores de la potestad sancionadora?

Los principios generales del Derecho penal han servido para nutrir, sin perjuicio de las debidas adaptaciones, el Derecho administrativo sancionador. Los principios más destacables son:

• a) Principios de legalidad y tipicidad: Implícitos en el artículo 25.1 de la Constitución, vienen también recogidos en el artículo 25 de la LRJSP. Se trata de principios de aplicación plena en cuanto a la tipificación de infracciones y sanciones. Ello plantea problemas en el caso de la Administración Local en tanto que no disponen de potestad legislativa propia. Por ello, el Título XI de la Ley Reguladora de la Bases del Régimen Local vino a paliar esta situación regulando con carácter general las sanciones de competencia local.
• b) Principio de irretroactividad: Recogido también en el artículo 25.1 de la Constitución y en el artículo 26 de la LRJSP. Este principio se aplica sólo en cuanto a las disposiciones sancionadoras no favorables, pero no cuando estas resultan favorables al presunto infractor.
• c) Principio de proporcionalidad: En el plano normativo obliga a la clasificación de las infracciones y sanciones en leves, graves y muy graves al tiempo que obliga a modular la sanción a imponer teniendo en cuenta la concurrencia de circunstancias atenuantes y agravantes (art. 29 de la LRJSP).
• d) Principio de responsabilidad: A diferencia de lo que sucede en el ámbito penal, en el administrativo sancionatorio se extiende a las personas jurídicas pues el principio de culpabilidad impide considerar a éstas como capaces de acción en sentido propio. A ello se une la mayor extensión de la responsabilidad por culpa o negligencia.
• e) Principio de prescripción: Afecta no solo a las infracciones y sanciones sino también al propio procedimiento sancionador. La interrupción de la prescripción se produce cuando el interesado tiene conocimiento de la iniciación del procedimiento sancionador y se reanuda si el procedimiento se paraliza por culpa de la Administración durante más de un mes.
• f) Principio non bis in idem: Nadie puede ser castigado dos veces por los mismos hechos. Resultan particularmente importantes las relaciones entre las sanciones penales y las administrativas. Si una conducta está tipificada como delito y encaja también en un supuesto de infracción administrativa tiene prioridad el proceso penal debiendo la administración abstenerse de intervenir. Las sentencias penales de condena vinculan a la Administración, que no puede imponer una nueva sanción por los mismos hechos. Si la sentencia es absolutoria porque los hechos no han existido o no pueden imputarse al acusado la Administración queda vinculada por el fallo y no cabe imponer sanción administrativa alguna. En cambio, si absuelve por no producirse la adecuación a tipo penal puede proseguirse en vía administrativa.

¿Cuáles son los principios del procedimiento sancionador?

Además de los anteriores principios que necesariamente se plasman en el procedimiento sancionador destacan:

• a) El Principio de transparencia: El procedimiento se desarrollará de acuerdo con el principio de acceso permanente. A estos efectos, en cualquier momento del procedimiento, los interesados tienen derecho a conocer su estado de tramitación y a acceder y obtener copias de los documentos contenidos en el mismo. Asimismo, y con anterioridad al trámite de audiencia, los interesados podrán formular alegaciones y aportar los documentos que estimen convenientes. El acceso a los documentos que obren en los expedientes sancionadores ya concluidos se regirá por lo dispuesto en el artículo 13 d) de la LPACAP, que, a su vez, se remite a la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno y el resto del Ordenamiento Jurídico.
• b) Posibilidad de reconocimiento y pago voluntario: Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento, con la imposición de la sanción que proceda. Cuando la sanción tenga carácter pecuniario, el pago voluntario por el imputado, en cualquier momento anterior a la resolución, podrá implicar igualmente la terminación del procedimiento, sin perjuicio de la posibilidad de interponer los recursos procedentes. En los términos o períodos expresamente establecidos por las correspondientes disposiciones legales, se podrán aplicar reducciones sobre el importe de la sanción propuesta, que deberán estar determinadas en la notificación de la iniciación del procedimiento.
• c) Órgano no prevenido: se produce la distinción entre la fase instructora y la resolutoria que no pueden corresponder al mismo órgano.
• d) Principio de prescripción: Cuando de las actuaciones previas se concluya que ha prescrito la infracción, el órgano competente acordará la no procedencia de iniciar el procedimiento sancionador. Igualmente, si iniciado el procedimiento se concluyera, en cualquier momento, que hubiera prescrito la infracción, el órgano competente resolverá la conclusión del procedimiento, con archivo de las actuaciones. En ambos casos, se notificará a los interesados el acuerdo o la resolución adoptados. Asimismo, cuando haya transcurrido el plazo para la prescripción de la sanción, el órgano competente lo notificará a los interesados. Transcurridos dos meses desde la fecha en que se inició el procedimiento sin haberse practicado la notificación de éste al imputado, se procederá al archivo de las actuaciones, notificándoselo al imputado, sin perjuicio de las responsabilidades en que se hubiera podido incurrir.

¿Cuáles son las fases del procedimiento sancionador general?

Con anterioridad a la iniciación del procedimiento, se podrán realizar actuaciones previas con objeto de determinar con carácter preliminar si concurren circunstancias que justifiquen tal iniciación (artículo 55 de la LPACAP). En especial, estas actuaciones se orientarán a determinar, con la mayor precisión posible, los hechos susceptibles de motivar la incoación del procedimiento, la identificación de la persona o personas que pudieran resultar responsables y las circunstancias relevantes que concurran en unos y otros.

Las actuaciones previas serán realizadas por los órganos que tengan atribuidas funciones de investigación, averiguación e inspección en la materia y, en defecto de éstos, por la persona u órgano administrativo que se determine por el órgano competente para la iniciación o resolución del procedimiento.

Las actuaciones previas no constituyen una fase propiamente dicha del procedimiento administrativo sancionador ya que, tal y como hemos señalado, tienen por objeto determinar con carácter preliminar si concurren las circunstancias que justifiquen la iniciación del procedimiento.

Los procedimientos sancionadores se iniciarán siempre de oficio, por acuerdo del órgano competente, bien por:

• a) Propia iniciativa: La actuación derivada del conocimiento directo o indirecto de las conductas o hechos susceptibles de constituir infracción por el órgano que tiene atribuida la competencia de iniciación, bien ocasionalmente o por tener la condición de autoridad pública o atribuidas funciones de inspección, averiguación o investigación.
• b) Orden superior: La orden emitida por un órgano administrativo superior jerárquico de la unidad administrativa que constituye el órgano competente para la iniciación, y que expresa, en la medida de lo posible, la persona o personas presuntamente responsables, las conductas o hechos que pudieran constituir infracción administrativa y su tipificación, así como el lugar, la fecha, fechas o período de tiempo continuado en que los hechos se produjeron.
• c) Petición razonada: La propuesta de iniciación del procedimiento formulada por cualquier órgano administrativo que no tiene competencia para iniciar el procedimiento y que ha tenido conocimiento de las conductas o hechos que pudieran constituir infracción, bien ocasionalmente o bien por tener atribuidas funciones de inspección, averiguación o investigación.
  Las peticiones deberán especificar, en la medida de lo posible, la persona o personas presuntamente responsables; las conductas o hechos que pudieran constituir infracción administrativa y su tipificación; así como el lugar, la fecha, fechas o período de tiempo continuado en que los hechos se produjeron.
• d) Denuncia: El acto por el que cualquier persona, en cumplimiento o no de una obligación legal, pone en conocimiento de un órgano administrativo la existencia de un determinado hecho que pudiera constituir infracción administrativa.

Las denuncias deberán expresar la identidad de la persona o personas que las presentan, el relato de los hechos que pudieran constituir infracción y la fecha de su comisión y, cuando sea posible, la identificación de los presuntos responsables.

La formulación de una petición no vincula al órgano competente para iniciar el procedimiento sancionador, si bien deberá comunicar al órgano que la hubiera formulado los motivos por los que, en su caso, no procede la iniciación del procedimiento.

Cuando se haya presentado una denuncia, se deberá comunicar al denunciante la iniciación o no del procedimiento cuando la denuncia vaya acompañada de una solicitud de iniciación.

De conformidad con lo previsto en el artículo 56 de la LPACAP, el órgano competente para resolver podrá adoptar en cualquier momento, mediante acuerdo motivado, las medidas de carácter provisional que resulten necesarias para asegurar la eficacia de la resolución que pudiera recaer, el buen fin del procedimiento, evitar el mantenimiento de los efectos de la infracción y las exigencias de los intereses generales.

Cuando así venga exigido por razones de urgencia inaplazable, el órgano competente para iniciar el procedimiento o el órgano instructor podrán adoptar las medidas provisionales que resulten necesarias.

Las medidas de carácter provisional podrán consistir en la suspensión temporal de actividades y la prestación de fianzas, así como en la retirada de productos o suspensión temporal de servicios por razones de sanidad, higiene o seguridad, y en las demás previstas en las correspondientes normas específicas.

Las medidas provisionales deberán estar expresamente previstas y ajustarse a la intensidad, proporcionalidad y necesidades de los objetivos que se pretenda garantizar en cada supuesto concreto.

Durante la fase de instrucción tienen lugar las actuaciones de comprobación de los hechos y alegaciones. Los interesados podrán aportar cuantas alegaciones, documentos o informaciones estimen convenientes y, en su caso, proponer prueba concretando los medios de que pretendan valerse. En la notificación de la iniciación del procedimiento se indicará a los interesados la posibilidad de presentar alegaciones y los medios de defense que estimen pertinentes

Cursada la notificación referida, el instructor del procedimiento realizará de oficio cuantas actuaciones resulten necesarias para el examen de los hechos, recabando los datos e informaciones que sean relevantes para determinar, en su caso, la existencia de responsabilidades susceptibles de sanción.

Si como consecuencia de la instrucción del procedimiento resultase modificada la determinación inicial de los hechos, de su posible calificación, de las sanciones imponibles o de las responsabilidades susceptibles de sanción, se notificará todo ello al inculpado en la propuesta de resolución.

Recibidas las alegaciones o transcurrido el plazo señalado en el artículo 76 LPACAP, el órgano instructor podrá acordar la apertura de un período de prueba, de conformidad con lo previsto en los artículos 53 y 77 de la LPACAP, por un plazo no superior a treinta días ni inferior a diez días.

En el acuerdo, que se notificará a los interesados, se podrá rechazar de forma motivada la práctica de aquellas pruebas que, en su caso, hubiesen propuesto aquéllos, cuando sean improcedentes de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 77 de la LPACAP. La práctica de las pruebas que el órgano instructor estime pertinentes, entendiéndose por tales aquellas distintas de los documentos que los interesados puedan aportar en cualquier momento de la tramitación del procedimiento, se realizará de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la LPACAP.

Cuando la valoración de las pruebas practicadas pueda constituir el fundamento básico de la decisión que se adopte en el procedimiento, por ser pieza imprescindible para la evaluación de los hechos, deberá incluirse en la propuesta de resolución.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 89.2 de la LPACAP, en el caso de procedimientos de carácter sancionador, una vez concluida la instrucción del procedimiento, el órgano instructor formulará una propuesta de resolución que deberá ser notificada a los interesados. La propuesta de resolución deberá indicar la puesta de manifiesto del procedimiento y el plazo para formular alegaciones y presentar los documentos e informaciones que se estimen pertinentes.

En la propuesta de resolución se fijarán de forma motivada los hechos que se consideren probados y su exacta calificación jurídica, se determinará la infracción que, en su caso, aquéllos constituyan, la persona o personas responsables y la sanción que se proponga, la valoración de las pruebas practicadas, en especial aquellas que constituyan los fundamentos básicos de la decisión, así como las medidas provisionales que, en su caso, se hubieran adoptado. Cuando la instrucción concluya la inexistencia de infracción o responsabilidad y no se haga uso de la facultad prevista en el apartado primero, la propuesta declarará esa circunstancia.

En el caso de que no se hayan presentado alegaciones al acuerdo de inicio en el plazo previsto, éste podrá ser considerado propuesta de resolución cuando contenga un pronunciamiento preciso acerca de la responsabilidad imputada.

La resolución incluirá la valoración de las pruebas practicadas, en especial aquellas que constituyan los fundamentos básicos de la decisión, fijarán los hechos y, en su caso, la persona o personas responsables, la infracción o infracciones cometidas y la sanción o sanciones que se imponen, o bien la declaración de no existencia de infracción o responsabilidad.

En la resolución no se podrán aceptar hechos distintos de los determinados en el curso del procedimiento, con independencia de su diferente valoración jurídica. No obstante, cuando el órgano competente para resolver considere que la infracción o la sanción revisten mayor gravedad que la determinada en la propuesta de resolución, se notificará al inculpado para que aporte cuantas alegaciones estime convenientes en el plazo de quince días.

La resolución que ponga fin al procedimiento será ejecutiva cuando no quepa contra ella ningún recurso ordinario en vía administrativa, pudiendo adoptarse en la misma las disposiciones cautelares precisas para garantizar su eficacia en tanto no sea ejecutiva y que podrán consistir en el mantenimiento de las medidas provisionales que en su caso se hubieran adoptado.

Cuando la resolución sea ejecutiva, se podrá suspender cautelarmente, si el interesado manifiesta a la Administración su intención de interponer recurso contencioso-administrativo contra la resolución firme en vía administrativa. Dicha suspensión cautelar finalizará cuando:

• a) Haya transcurrido el plazo legalmente previsto sin que el interesado haya interpuesto recurso contencioso administrativo.
• b) Habiendo el interesado interpuesto recurso contencioso-administrativo:
• 1.º No se haya solicitado en el mismo trámite la suspensión cautelar de la resolución impugnada.
• 2.º El órgano judicial se pronuncie sobre la suspensión cautelar solicitada, en los términos previstos en ella.

Cuando las conductas sancionadas hubieran causado daños o perjuicios a las Administraciones y la cuantía destinada a indemnizar estos daños no hubiera quedado determinada en el expediente, se fijará mediante un procedimiento complementario, cuya resolución será inmediatamente ejecutiva. Este procedimiento será susceptible de terminación convencional, pero ni ésta ni la aceptación por el infractor de la resolución que pudiera recaer implicarán el reconocimiento voluntario de su responsabilidad. La resolución del procedimiento pondrá fin a la vía administrativa.

¿Cómo se produce la tramitación simplificada del procedimiento?

En el caso de procedimientos de naturaleza sancionadora, se podrá adoptar la tramitación simplificada del procedimiento cuando el órgano competente para iniciar el procedimiento considere que, de acuerdo con lo previsto en su normativa reguladora, existen elementos de juicio suficientes para calificar la infracción como leve, sin que quepa la oposición expresa por parte del interesado prevista en el apartado 2 del artículo 96 de la LPACAP.

Salvo que reste menos para su tramitación ordinaria, los procedimientos administrativos tramitados de manera simplificada deberán ser resueltos en treinta días, a contar desde el siguiente al que se notifique al interesado el acuerdo de tramitación simplificada del procedimiento, y constarán únicamente de los siguientes trámites:

 

• Actuaciones ante la Jurisdicción Social en todas sus instancias.

 

• Acoso Laboral.

El acoso laboral es una práctica que suele ser común en las empresas, y que la ley busca identificar, prevenir, corregir y sancionar, con el fin de proteger a los trabajadores de conductas que afecten sus derechos.

El acoso laboral se puede entender como el conjunto de prácticas o conductas que buscan hostigar al trabajador, con el fin de amedrentarlo o intimidarlo.

Respecto a lo que se debe entender como acoso laboral la sala laboral de la Corte suprema de justicia en sentencia 45992 del 5 de julio de 2017 con ponencia del magistrado Gerardo Botero Zuluaga señala:

«Para efectos de identificar tales conductas, debe entenderse que es natural que en el desarrollo de las diversas actividades que se realizan en el entorno de la empresa surjan conflictos, derivados bien de la acción organizativa del empleador, o de la imposición de la disciplina, que en modo alguno pueden llegar a ser calificadas como acoso, pues este hace referencia más bien a un hostigamiento continuado, que se origina entre los miembros de la organización de trabajo, donde además se reflejan las diversas disfunciones sociales y cuyo objetivo premeditado es la intimidación y el amedrentamiento, para consumir emocional e intelectualmente, de allí que para que se concreten las conductas deben estar concatenadas, ser persistentes y fundamentalmente sistemáticas.»

Seguidamente la corte diserta sobre lo que no es acoso laboral:

«Lo anterior es relevante para no banalizar el asunto, en la medida en que no cualquier actitud o actividad de los trabajadores puede llegar a configurarla, ni el desacuerdo frente a decisiones de los superiores o el conflicto que puede surgir de las tareas dadas, o el estrés que se produzca estar sometido a una exposición continúa o en unas condiciones difíciles inherentes a las tareas confiadas, que pueden manifestarse, por ejemplo, en la presión de las actividades de dirección o gestión, pues en todas ellas falta la intencionalidad de destruir y lo que se busca es un aumento de productividad.»

De lo anterior podemos resumir las siguientes características del acoso laboral:

• Se debe presentar una o varias de la conducta tipificadas como acoso laboral por la ley.
• La conducta debe ser persistente, continuada y sistemática.
• Debe haber intención de intimidar o amedrentar.

Un hostigamiento, insulto o maltrato esporádico u ocasional no puede calificarse como acoso laboral, por no corresponder a un comportamiento sistemático, precisando que la misma ley afirma que un solo acto hostil puede constituirse en acoso laboral dependiendo de la gravedad del mismo según la valoración que haga la autoridad competente.

El acoso laboral no sólo proviene del empleador, sino de los jefes o superiores, o incluso de compañeros de trabajo, pero es el empleador el responsable de prevenir y corregir cualquier tipo de acoso laboral.

1. Clases de acoso laboral.

La ley 1010 de 2006 que regula el acoso laboral clasifica los tipo, modalidades o clases de acoso laboral en 6 grupos:

• Maltrato laboral. Todo acto de violencia contra la integridad física o moral, la libertad física o sexual y los bienes de quien se desempeñe como empleado o trabajador; toda expresión verbal injuriosa o ultrajante que lesione la integridad moral o los derechos a la intimidad y al buen nombre de quienes participen en una relación de trabajo de tipo laboral o todo comportamiento tendiente a menoscabar la autoestima y la dignidad de quien participe en una relación de trabajo de tipo laboral.
• Persecución laboral. Toda conducta cuyas características de reiteración o evidente arbitrariedad permitan inferir el propósito de inducir la renuncia del empleado o trabajador, mediante la descalificación, la carga excesiva de trabajo y cambios permanentes de horario que puedan producir desmotivación laboral.
• Discriminación laboral. Todo trato diferenciado por razones de raza, género, edad, origen familiar o nacional, credo religioso, preferencia política o situación social que carezca de toda razonabilidad desde el punto de vista laboral.
• Entorpecimiento laboral. Toda acción tendiente a obstaculizar el cumplimiento de la labor o hacerla más gravosa o retardarla con perjuicio para el trabajador o empleado. Constituyen acciones de entorpecimiento laboral, entre otras, la privación, ocultación o inutilización de los insumos, documentos o instrumentos para la labor, la destrucción o pérdida de información, el ocultamiento de correspondencia o mensajes electrónicos.
• Inequidad laboral. Asignación de funciones a menosprecio del trabajador.
• Desprotección laboral. Toda conducta tendiente a poner en riesgo la integridad y la seguridad del trabajador mediante órdenes o asignación de funciones sin el cumplimiento de los requisitos mínimos de protección y seguridad para el trabajador.

La anterior clasificación sirve para identificar con mayor claridad las conductas de acoso laboral que pueda estar sufriendo un trabajador.

1. Conductas que constituyen acoso laboral.

El artículo 7 de la ley 1010 de 2006 señala expresamente las siguientes conductas de acoso laboral:

• Los actos de agresión física, independientemente de sus consecuencias.
• Las expresiones injuriosas o ultrajantes sobre la persona, con utilización de palabras soeces o con alusión a la raza, el género, el origen familiar o nacional, la preferencia política o el estatus social.
• Los comentarios hostiles y humillantes de descalificación profesional expresados en presencia de los compañeros de trabajo.
• Las injustificadas amenazas de despido expresadas en presencia de los compañeros de trabajo.
• Las múltiples denuncias disciplinarias de cualquiera de los sujetos activos del acoso, cuya temeridad quede demostrada por el resultado de los respectivos procesos disciplinarios.
• La descalificación humillante y en presencia de los compañeros de trabajo de las propuestas u opiniones de trabajo.
• Las burlas sobre la apariencia física o la forma de vestir, formuladas en público;
• La alusión pública a hechos pertenecientes a la intimidad de la persona.
• La imposición de deberes ostensiblemente extraños a las obligaciones laborales, las exigencias abiertamente desproporcionadas sobre el cumplimiento de la labor encomendada y el brusco cambio del lugar de trabajo o de la labor contratada sin ningún fundamento objetivo referente a la necesidad técnica de la empresa.
• La exigencia de laborar en horarios excesivos respecto a la jornada laboral contratada o legalmente establecida, los cambios sorpresivos del turno laboral y la exigencia permanente de laborar en dominicales y días festivos sin ningún fundamento objetivo en las necesidades de la empresa, o en forma discriminatoria respecto a los demás trabajadores o empleados.
• El trato notoriamente discriminatorio respecto a los demás empleados en cuanto al otorgamiento de derechos y prerrogativas laborales y la imposición de deberes laborales;
• La negativa a suministrar materiales e información absolutamente indispensables para el cumplimiento de la labor.
• La negativa claramente injustificada a otorgar permisos, licencias por enfermedad, licencias ordinarias y vacaciones, cuando se dan las condiciones legales, reglamentarias o convencionales para pedirlos.
• El envío de anónimos, llamadas telefónicas y mensajes virtuales con contenido injurioso, ofensivo o intimidatorio o el sometimiento a una situación de aislamiento social.

La norma señala que se debe acreditar la ocurrencia repetida y pública de esas conductas, lo que dificulta probar las conductas que ocurren en privado, donde no hay testigos, caso en el cual se aplica el último inciso del artículo 7:

«Cuando las conductas descritas en este artículo tengan ocurrencias en privado, deberán ser demostradas por los medios de prueba reconocidos en la ley procesal civil.»

La norma señala que las conductas que no estén listadas expresamente pueden constituir acoso laboral cuando la autoridad competente lo determine valorando las circunstancias y gravedad de las mismas.

Igualmente señala que:

«Excepcionalmente un sólo acto hostil bastará para acreditar el acoso laboral. La autoridad competente apreciará tal circunstancia, según la gravedad de la conducta denunciada y su capacidad de ofender por sí sola la dignidad humana, la vida e integridad física, la libertad sexual y demás derechos fundamentales.»

Lo anterior dota el acoso laboral de un amplio espectro de conductas que lo puede constituir.

1. Conductas que no constituyen acoso laboral.

Para evitar el abuso de la norma concebida para proteger al trabajador, el artículo 8 de la misma ley de forma expresa señala las conductas que no constituyen acoso laboral:

• Las exigencias y órdenes, necesarias para mantener la disciplina en los cuerpos que componen las Fuerzas Pública conforme al principio constitucional de obediencia debida;
• Los actos destinados a ejercer la potestad disciplinaria que legalmente corresponde a los superiores jerárquicos sobre sus subalternos.
• La formulación de exigencias razonables de fidelidad laboral o lealtad empresarial e institucional.
• La formulación de circulares o memorandos de servicio encaminados a solicitar exigencias técnicas o mejorar la eficiencia laboral y la evaluación laboral de subalternos conforme a indicadores objetivos y generales de rendimiento.
• La solicitud de cumplir deberes extras de colaboración con la empresa o la institución, cuando sean necesarios para la continuidad del servicio o para solucionar situaciones difíciles en la operación de la empresa o la institución.
• Las actuaciones administrativas o gestiones encaminadas a dar por terminado el contrato de trabajo, con base en una causa legal o una justa causa, prevista en el Código Sustantivo del Trabajo o en la legislación sobre la función pública.
• La solicitud de cumplir los deberes de la persona y el ciudadano, de que trata el artículo 95 de la Constitución.
• La exigencia de cumplir las obligaciones o deberes de que tratan los artículos 55 a 57 del C.S.T, así como de no incurrir en las prohibiciones de que tratan los artículo 59 y 60 del mismo Código.
• Las exigencias de cumplir con las estipulaciones contenidas en los reglamentos y cláusulas de los contratos de trabajo.
• La exigencia de cumplir con las obligaciones, deberes y prohibiciones de que trata la legislación disciplinaria aplicable a los servidores públicos.

La norma precisa que en caso de exigencias técnicas al trabajador, requerimientos de eficiencia y colaboración deben ser justificados bajo criterios objetivos y no discriminatorios, pues de lo contrario podría constituirse un acoso laboral.

1. Prevención y corrección del acoso laboral.

El empleador está obligado a prevenir y corregir el acoso laboral, en los términos del artículo 9 de la ley 1010 de 2006.

1. En el reglamento de trabajo.

El empleador está obligado a incluir en el reglamento de trabajo mecanismos para prevenir el acoso laboral, y establecer un procedimiento interno confidencial y conciliatorio para abordar y superar las conductas de acoso laboral que se presenten.

1. Denuncia del acoso laboral.

El trabajador que considere que sufre de acoso laboral podrá interponer la denuncia respectiva ante cualquiera de las siguientes entidades:

• Inspector de trabajo.
• Personeros municipales.
• Defensoría del pueblo.

La entidad que reciba la denuncia conminará al empleador para que ponga en marcha los planes de prevención contenidos en el reglamente de trabajo, y programe actividades grupales para el mejoramiento del ambiente laboral.

1. Conciliación.

El trabajador afectado por acoso laboral puede solicitar la intervención de una institución conciliadora para que de forma amigable se solucione la situación de acoso.

1. Sanciones por acoso laboral.

El acoso laboral puede provenir del empleador directamente, de cualquier superior jerárquico, o de compañeros de trabajo, pero en todo caso la responsabilidad recae sobre el empleador, quien tiene el deber de prevenir y corregir las conductas de acoso, por tanto, es el empleador quien será sancionado, ya sea por acción o por omisión, sin perjuicio de las sanciones personales que debe asumir quien directamente comete la conducta sancionable.

Las sanciones por acoso laboral están señaladas en el artículo 10 de la ley 1010 de 2006:

• Como falta disciplinaria gravísima en el Código Disciplinario Único, cuando su autor sea un servidor público.
• Como terminación del contrato de trabajo sin justa causa, cuando haya dado lugar a la renuncia o el abandono del trabajo por parte del trabajador regido por el Código Sustantivo del Trabajo. En tal caso procede la indemnización en los términos del artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo.
• Con sanción de multa entre dos (2) y diez (10) salarios mínimos legales mensuales para la persona que lo realice y para el empleador que lo tolere.
• Con la obligación de pagar a las Empresas Prestadoras de Salud y las Aseguradoras de riesgos profesionales el cincuenta por ciento (50%) del costo del tratamiento de enfermedades profesionales, alteraciones de salud y demás secuelas originadas en el acoso laboral. Esta obligación corre por cuenta del empleador que haya ocasionado el acoso laboral o lo haya tolerado, sin perjuicio a la atención oportuna y debida al trabajador afectado antes de que la autoridad competente dictamine si su enfermedad ha sido como consecuencia del acoso laboral, y sin perjuicio de las demás acciones consagradas en las normas de seguridad social para las entidades administradoras frente a los empleadores.
• Con la presunción de justa causa de terminación del contrato de trabajo por parte del trabajador, particular y exoneración del pago de preaviso en caso de renuncia o retiro del trabajo.
• Como justa causa de terminación o no renovación del contrato de trabajo, según la gravedad de los hechos, cuando el acoso laboral sea ejercido por un compañero de trabajo o un subalterno.

Se observa que el empleador es sancionado tanto por acosar como por permitir el acoso, y los empleados que incurran en acoso laboral también pueden ser sancionados.

1. Procedimiento sancionatorio por acoso laboral.

El artículo 13 señala el procedimiento que se debe seguir para imponer las sanciones que procedan cuando se configura el acoso laboral:

«Cuando la competencia para la sanción correspondiere al Ministerio Público se aplicará el procedimiento previsto en el Código Disciplinario único.

Cuando la sanción fuere de competencia de los Jueces del Trabajo se citará a audiencia, la cual tendrá lugar dentro de los treinta (30) días siguientes a la presentación de la solicitud o queja. De la iniciación del procedimiento se notificará personalmente al acusado de acoso laboral y al empleador que lo haya tolerado, dentro de los cinco (5) días siguientes al recibo de la solicitud o queja. Las pruebas se practicarán antes de la audiencia o dentro de ella. La decisión se proferirá al finalizar la audiencia, a la cual solo podrán asistir las partes y los testigos o peritos. Contra la sentencia que ponga fin a esta actuación procederá el recurso de apelación, que se decidirá en los treinta (30) días siguientes a su interposición. En todo lo no previsto en este artículo se aplicará el Código Procesal del Trabajo.»

Es un proceso laboral especial expedito que busca proteger de forma casi inmediata los derechos del trabajador.

1. Sanciones por temeridad y falsa denuncia.

Se dice que un gran poder implica una gran responsabilidad, lo que aplica también en las denuncias por acoso laboral, pues el legislador, para evitar la temeridad y las falsas denuncias, contempla una sanción al trabajador que incurra en ellas.

El artículo 14 de la ley 1010 de 2006 establece una multa que va desde medio salario mínimo hasta tres salarios mínimos mensuales en los siguientes casos:

• Cuando el juez determine que la queja de acoso laboral carece de todo fundamento fáctico o razonable.
• Cuando se formule más de una denuncia o queja de acoso laboral con base en los mismos hechos.

Es dinero de la multa no puede ser descontado del salario del trabajador, y se lo queda la entidad que impone la multa.

1. Garantías para quien denuncie acoso laboral.

Una persona que sufre de acoso laboral y que denuncia, seguramente se expone a un mayor acoso o incluso a un despido, situación que la ley prevé en el artículo 11 al contemplar tres situaciones:

• La terminación unilateral del contrato de trabajo o la destitución de la víctima del acoso laboral que haya ejercido los procedimientos preventivos, correctivos y sancionatorios consagrados en la presente Ley, carecerán de todo efecto cuando se profieran dentro de los seis (6) meses siguientes a la petición o queja, siempre y cuando la autoridad administrativa, judicial o de control competente verifique la ocurrencia de los hechos puestos en conocimiento.
• La formulación de denuncia de acoso laboral en una dependencia estatal, podrá provocar el ejercicio del poder preferente a favor del Ministerio Público. En tal caso, la competencia disciplinaria contra el denunciante sólo podrá ser ejercida por dicho órgano de control mientras se decida la acción laboral en la que se discuta tal situación. Esta garantía no operará cuando el denunciado sea un funcionario de la Rama Judicial.
• Las demás que le otorguen la Constitución, la ley y las convenciones colectivas de trabajo y los pactos colectivos.

Estas garantías cobijan a quien plantea la denuncia y a quienes sirvan de testigos.

La ley crea una presunción en el sentido de suponer que el despido del trabajador dentro de los 6 meses siguientes a la presentación de la queja o denuncia, se debe a una retaliación, presunción que el empleador debe desvirtuar, es decir que si el despido se produce, debe demostrar la existencia de una justa causa.

Esta presunción opera siempre que el acoso laboral resulte probado por la autoridad competente.

En caso de que la presunción se aplique, el despido no tiene efectos lo que deviene en una orden de reintegro, si el trabajador lo solita, o en su defecto el pago de la  indemnización por despido injustificado.

1. Caducidad de las acciones por acoso laboral.

El acoso laboral debe ser denunciado oportunamente, pues de lo contrario cualquier acción judicial o administrativa caducará, tal como lo señala el artículo 18 de la ley 1010 de 2006:

«Las acciones derivadas del acoso laboral caducarán seis (6) meses después de la fecha en que hayan ocurrido las conductas a que hace referencia esta ley.»

Luego de 6 meses de ocurrido el acoso laboral el trabajador ya no puede hacer uso de las herramientas que le confiere la ley 1016.

Para el caso de las conductas continuadas, los 6 meses se cuentan desde la fecha en que se incurrió en la última conducta, o la última vez en que ocurrió la conducta.

1. Acoso laboral en el contrato de prestación de servicios.

La ley 1010 de 2006 no aplica para los trabajadores vinculados con un contrato de prestación de servicios.

Así lo señala expresamente el parágrafo único del artículo 1º:

«La presente ley no se aplicará en el ámbito de las relaciones civiles y/o comerciales derivadas de los contratos de prestación de servicios en los cuales no se presenta una relación de jerarquía o subordinación. Tampoco se aplica a la contratación administrativa.»

La ley dice que no se aplica en los contratos donde «no se presenta una relación de jerarquía o subordinación», dejando abierta la posibilidad de aplicarse cuando exista subordinación, pero es una situación que se debe probar y generalmente requiere la declaración de existencia de un contrato de trabajo realidad.

 

• Indemnización.

 

• Incapacidades.

 

Incapacidad es no ser capaz de desempeñar un trabajo y que esa imposibilidad se reconozca por quien corresponda en cada caso.

Hablando de pensiones, la palabra incapacidad adquiere un significado propio de suma importancia. En general, se trata de  no tener capacidad para trabajar, y claro, el reconocimiento oficial o legal de esa situación. Pero se puede estar incapacitado de muchas maneras, y con muy distintos efectos, con requisitos distintos y con sus propios tiempos.

Incapacidad Temporal

Es la conocida también como  baja por enfermedad. Se produce mientras el trabajador recibe asistencia sanitaria y está impedido temporalmente para trabajar. Por tanto, se trata de una prestación contributiva pensada para cubrir la pérdida de rentas que se produce mientras persiste esta situación.

Hay dos posibilidades: que la baja sea por  enfermedad común  (o un accidente no laboral); o que sea por  accidente de trabajo  o  enfermedad profesional.

En el primer caso, el subsidio asciende al 60% de la base reguladora entre el cuarto y el vigésimo día de baja, y el 75%, a partir del vigésimo primero. En el caso de las enfermedades profesionales y los accidentes de trabajo, la prestación asciende al 75% de la base reguladora desde el primer día de baja.

Esta prestación se origina cuando el trabajador recibe la baja médica y, si la situación se prolonga, se confirma con sucesivos partes de confirmación de la baja. Cuando desaparece la causa, recibe el alta médica y se reincorpora.

Si la situación de incapacidad temporal se prolonga hasta 365 días se abre la vía a la posibilidad de que la incapacidad se convierta en permanente. Es el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) el encargado de valorar si da el alta médica o si abre un procedimiento de incapacidad permanente.

Incapacidad permanente

Un trabajador está en situación de Incapacidad Permanente cuando, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que  disminuyan  o  anulen su capacidad laboral, y que puede causar derecho a una prestación de cuantía variable según el grado de la incapacidad.

Es al INSS a quien corresponde determinar que esta dolencia es susceptible de afectar definitivamente a la capacidad laboral de un trabajador. Ahora bien, aquí se abre un abanico de posibilidades:

• Incapacidad Permanente Parcial (IPP). Cuando las secuelas producen una disminución en el rendimiento normal para su profesión habitual (la que venía desempeñando) que no sea inferior al 33% y al tiempo no le inhabilite completamente para realizarla.
• Incapacidad Permanente Total (IPT). Inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.
• Incapacidad Permanente Absoluta (IPA). Inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio.
• Gran Invalidez (GI). El trabajador afectado por una incapacidad permanente y que necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida. Esta situación añade un complemento económico a la prestación por incapacidad que tuviese reconocida para costearse esa asistencia.

Todas estas situaciones son los llamados grados de la Incapacidad Permanente. Son revisables, y es posible, en función de la evolución de la dolencia, pasar de uno a otro.

El importe de la prestación varía según el grado. Puede conocer más detalles en la  web de la Seguridad Social.

Lesiones permanentes no invalidantes

La Seguridad Social recoge además  indemnizaciones, concedidas a tanto alzado por una sola vez cuya cuantía se fija también en un baremo, ante lesiones o mutilaciones de carácter definitivo derivadas de un accidente de trabajo o una enfermedad profesional que alteren la integridad física del trabajador sin que lleguen a constituir una incapacidad permanente.

Esta prestación está incluida dentro de la acción protectora del Régimen General de la Seguridad Social y de los Regímenes Especiales de Trabajadores del Mar, Trabajadores Autónomos y Minería del Carbón. Además, es compatible con seguir trabajando en la misma empresa o actividad.

Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez (SOVI)

El SOVI alude a un seguro antiguo ya extinguido pero que todavía se puede percibir de acuerdo con unos requisitos. La invalidez se debe derivar de la pérdida de determinados órganos o de una enfermedad mental incurable.

La persona que accede a él debe ser mayor de 50 años y acreditar 1.800 días cotizados antes del 1 de enero de 1967 en ese seguro obligatorio extinguido.

Sólo se tiene derecho a él si no puede acceder a ninguna otra pensión salvo la de viudedad. Es una situación muy residual de la Seguridad Social española.